PPP之律師如何為社會資本提供法律服務

  PPP之律師如何為社會資本提供法律服務
房地產與建設工程部 左秀宏
  近二十年來各國或國際組織都嘗試將PPP的各種模式應用于本國或本區域內的公共基礎設施建設。有資料表明未來15年內,全球發展中國家大約需要2萬億美元進行基礎設施建設。因此,未來全球將會出現PPP項目建設的高峰期。從2014年開始,我國大力推進PPP制度運行模式研究和立法嘗試,經國務院同意由六部委聯合發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》,并于2015年6月1日施行。該《辦法》在目前基礎設施特許經營領域的立法文件中效力層級較高,從此揭開我國PPP模式的新篇章。
  一、PPP模式中的社會資源如何參與合作
  2014年11月16日,國務院印發《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》,部署激發市場主體活力和發展潛力,穩定有效投資,增加公共產品有效供給,促進調結構、補短板、惠民生。明確在公共服務、資源環境、生態建設、基礎設施等重點領域需要進一步創新投融資機制,并建立健全政府和社會資本合作機制。關于“誰來投”的問題,就是要充分調動社會資本,特別是民間資本的積極性,使市場在資源配置中起到決定性作用并更好發揮政府職能。
  社會資源面對時代的機遇與挑戰,其參與PPP項目需要具備以下幾個條件:
 ?。ㄒ唬┻x定介入PPP項目的投資方式。
  根據企業自身狀況和項目特點選定適合本企業的投資方式。比較常見的,如建筑公司一般參與PPP項目的投資方式主要有三種:一是直接進行股權投資,與政府合作就項目單獨設立項目公司,通過股權控制實現對項目的參與、投入并獲取收益;二是設立專業投資基金,通過國家政策及立法支持設立PPP專項投資基金;三是與金融機構聯合投資,現階段我們多采用聯合投資的方式參與,該種方式能綜合多種融資渠道的優點,廣泛利用社會金融資源融資。
 ?。ǘ┻x定介入PPP項目的范圍
  代表社會資源的一方即企業,應根據自身業務特點選擇擅長的PPP項目。這樣做的原因,一方面是因為企業對項目的盈利模式熟悉,可減少投資失誤的風險;另一方面是因為企業在行業中原本占有一定的市場份額,有利于專業資源的有效調配。PPP模式實質是一次社會大分工參與合作的形式。社會資源為了利益最大化,理應參與本企業擅長和成熟的項目,最大化利用社會資源。
 ?。ㄈ┙⑴cPPP項目業務開展相適應的組織。
  一是建立企業PPP研究與培訓中心。引進PPP專業人才,熟知PPP政策動態,積累PPP項目經驗,要做好本企業人員的PPP知識培訓工作,為客戶提供PPP項目培訓、提供解決增值服務方案等;二是建立完善風險防控體系。PPP項目的合作的時間長,范圍廣,項目風險點多,在企業內部防控體系中,增設風險防控這樣的專職崗位,有助于PPP項目的風險識別與風險防范治理。
 ?。ㄋ模┡c金融機構建立長期穩定的合作機制。
  PPP項目的實施,更多依賴于金融機構。企業作為社會資本參與PPP項目主要是解決資金的投入問題,而金融機構提供的豐富的金融產品是解決項目債務融資的重要渠道。通過金融機構構建合理的PPP建設融資產品,實行??顚S?,將社會的資金融入到PPP項目的建設中。
 ?。ㄎ澹┰趯嵺`中推進PPP項目發展。
  目前,總體來說,行業對于PPP項目探討得多、觀望得多、實施得少。施工企業參與PPP項目后多是在關注自己在項目公司的股權投資在出現風險的時候能否全身而退,金融機構則多是在關注自己對項目公司的債務融資何時能得到清償。因此,建議企業要能正確分析風險和機遇的問題,全面衡量利弊。積極發揮本企業的優勢力量參與PPP項目的合作。
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  PPP項目是一項為政府提供公共服務的長期工作,要求參與PPP項目的企業具有承辦項目的能力。因此,企業首先要建立的完善的管理體制,加強人員專業知識培訓及人才選拔,加強服務與合作意識的培養。PPP模式的特點是涉及的領域特殊、遇到的問題復雜,因此,這就要求社會資源不僅要有整合項目建設的專業能力,還要有團隊合作能力,服務大局意識。
  二、社會資源參與PPP合作過程中的法律支持
  每一項經濟政策都離不開立法和政策的支持,同時也離不開法律服務的支持。尤其是PPP在我國剛起步,雖有政府部門的諸多政策支持,但在實際操作過程中可以預計和無法預計的法律風險仍然很多,因此在PPP模式運作的前期及整個操作過程都需要法律服務保駕護航。法律服務保障將體現在幾個方面:
 ?。ㄒ唬┞蓭焻⑴cPPP項目的可行性研究論證。
  項目可行性研究的論證是對擬建項目進行技術、經濟、法律風險的全面分析、調研并進行科學論證,經過一系列的分析比較進而預測將來的社會經濟利益??尚行匝芯空撟C是承建項目的第一步也是通觀全局最重要的部分,其中律師可以根據法律規定提出承建項目的法律政策優勢及法律風險分析。
 ?。ǘ┞蓭煂PP項目合法性論證。
  建設項目類的PPP項目若要新增用地,項目前期合法性論證則顯得非常重要,否則項目就是非法項目。在項目的各個階段會涉及到立項、環評、用地規劃及工程規劃等等,每一環節都需要熟知法律規定及地方政策內容,否則項目將會成為非法或違反地方政策性的項目,不但會引起糾紛甚至會導致項目因違法而被擱置,造成巨大的人力、物力資源浪費。尤其PPP項目正處于立法起步階段,地方政策各有差異,更需要法律服務介入幫助社會資源審查PPP項目相關法律工作,保障項目在合法性條件下進行,避免或減少法律風險帶來的經濟損失。
 ?。ㄈ┞蓭焻⑴cPPP項目談判全過程
  PPP項目中的兩方或多方主體中,社會資源相對政府部門而言是劣勢方,政府部門占有絕對優勢。因此,首先要保障己方可參與并且有經濟效益,必須謹慎參與談判的每個環節,甚至是細小的一個責任分擔百分比都要計算準確;其次,社會資源要對在談判中贏得參與合作的機會,需要對各方的信任影響因素進行準確研究,其中涉及大量的法律文件審查工作,這些都是律師的專業服務內容,也是社會資源在PPP談判中維護經濟利益的法律保障。
 ?。ㄋ模┞蓭焻f助起草招投標文件
  社會資源在招投標階段需要編寫投標文件,投標文件的編寫需要根據招標文件的要求進行編寫。首先,社會資源需要分析招標文件的要求及具體內容,律師會在這個階段提示招標書中的法律風險,及招標書中附加社會資源方責任合法性審查;其次,社會資源方應提前準確評估自己參加投標的能力及風險負擔,招投標書的主體內容將是中標后PPP項目合同的基本內容,因此必須謹慎對待投標書中的每一項條款,既要爭取中標又不能過分壓低可期待利益或接受過重的法律責任。
 ?。ㄎ澹┞蓭焻f助簽訂PPP項目合同文本。
  該階段律師的主要工作是審查合同中社會資源的法律責任風險,通過對法律風險評估和衡量贏得合作的機會并適當承擔法律風險,保證PPP項目順利實施。為此,需要專業化分工的律師團隊對各種合同文本進行審查分析,給社會資源方提供詳盡且可以促成談判的法律風險服務。因為社會資源在項目合同中是相對劣勢一方,更期望促成談判,在法律風險負擔方面需要做到量力可行。
  三、金融機構及咨詢公司參與PPP合作過程中的法律支持
 ?。ㄒ唬┞蓭煘殂y行等金融機構提供法律服務內容;
  PPP模式項目運作需要大量的資金投入,因此金融機構是該項目建設中的經濟基礎,沒有金融機構的參與,項目將難以全面實施。PPP項目對于金融機構而言也是前所未有的商業機會,如何把握巨大的潛能市場,同樣需要專業化的律師服務。
  在PPP模式下,為項目提供貸款的銀行主要是金融機構、各大銀行及信托機構等。在國家大力提倡采用PPP模式的大環境下,金融機構應把握難得的機會,既要保證資金穩定增長又要保證預期利益回報。對金融機構而言,首先,需要根據現有法律及政策性規定,研發適合PPP項目運行的金融產品,將社會資金有效利用在PPP項目的建設中;其次要全面評估參與建設的社會資源方的承建能力及誠信評價,保證融資資本的順利回收,通常應要求PPP項目公司或其參與者提供履約保函或擔保,從而避免或減少由于開發和運營不善帶來的損失。
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  由于PPP項目運作參與合作者眾多,資金結構復雜、項目開發期較長,風險較大,因此在項目期內需要咨詢公司的介入,指導項目的運作。在PPP項目中咨詢公司的主要工作包括調查、設計及交易結構和招商程序等,建立財務預算,編制招標書或者競爭談判等公開競爭性招商程序,參與談判及協助簽訂項目合作協議等。這些工作過珵中,同樣也需要專業律師的參與。
  政府部門實施PPP模式與社會資源合作已經成為大勢所趨,該模式成為社會資源優化的一種有效形式,因此不論在PPP模式啟動及運營過程中面臨何種困境,社會各方力量將形成合力予以解決。
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